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La primera infancia es una etapa fundamental en el desarrollo del ser humano. En este sentido todas las experiencias y aprendizajes que se den durante este periodo marcaran en buena medida el resto de la vida de la persona (Fandiño, G. y Reyes. 2012. p.6)
La mayoría de los estudios sobre la educación inicial han sido realizados desde la ciencias de la educación[1] y desde la neurociencias, los cuales sin duda alguna han hecho aportes fundamentales al entendimiento de la importancia de esta etapa de la vida en el desarrollo de la persona humana, y por ende el rol primordial de la educación en dicho momento. Por el contrario, son muy escasos los análisis que desde el derecho se han realizado a este tema, limitando de esta manera un apropiado conocimiento de la educación inicial como derecho fundamental.
En el caso de Colombia, a pesar de la existencia de un importante desarrollo normativo sobre la educación, esto no ha implicado una adecuada protección del derecho a al educación inicial. Por el contrario, se evidencia un silencio del legislador en la materia, tal inacción ha sido estudiada por la doctrina y la jurisprudencia, bajo la nocion de omisión legislativa, la cual se manifiesta de dos formas: absoluta y relativa (I). Dicho concepto, en su forma relativa, explica la situación de la educación inicial y sus consecuencias en el ordenamiento jurídico colombiano (II)
(I) La omisión legislativa en el ordenamiento constitucional
El estudio de la omisión legislativa implica analizar la actividad del legislador, particularmente en aquellas circunstancias cuando la ausencia de una norma jurídica expresa puede violar principios o disposiciones de la Constitución: “se trata de estudiar, no la actividad legislativa sino el silencio, la quietud, la inactividad o la omisión del legislador a la luz del texto constitucional (Villota, 2012, p. 458).
Las leyes en un Estado de Derecho tienen una importancia particular: por un lado, son la expresión de la voluntad popular[2] y, por otro, desarrollan material y formalmente el texto constitucional. En otras palabras, garantizan la eficacia de ciertos mandatos constitucionales: “esto explica la gravedad de la omisión del órgano legislativo” (Villota, 2012, p. 463). Sin embargo, es importante resaltar que hoy día, gracias al constitucionalismo moderno, es aceptado que la ley no es la única fuente de derecho, pues los jueces, particularmente los constitucionales, también participan en la creación del derecho; así, antes que afirmar que el legislador en cabeza del congreso no es el principal creador de derecho, se quiere decir que esta función no le es exclusiva.
Como señala Villota, la ausencia de normas que estructuren adecuadamente un ordenamiento jurídico implica no solo una afectación a los asociados, sino a los operadores estatales. En otras palabras, estos últimos requieren de un marco normativo para desarrollar las funciones que les han sido atribuidas; así, la ausencia de normas puede afectar la integridad del sistema y las actividades del Estado.
Dicho silencio del legislador es conocido por la doctrina y la jurisprudencia como omisión legislativa (Villota, 2012, p. 468), la cual consiste en un desconocimiento del legislador del principio de supremacía de la Constitución, desde la desatención de postulados del Estado Social de Derecho; sus implicaciones se relacionan con el control de constitucionalidad y la responsabilidad de legislador por dichas omisiones frente a los particulares (Villota, 2012, p. 469).
Por ello, de acuerdo con Bidart, es posible ver la omisión legislativa como un incumplimiento de los mandatos constitucionales que son de carácter permanente y concreto (1997, p. 14); así, para que la omisión tenga el carácter de inconstitucional, debe implicar un incumplimiento a lo que concretamente el legislador se encontraba constitucionalmente obligado (Arenas, 2014). Es por esto que Villota define la omisión legislativa en los siguientes términos:
[…] el evento en el que el órgano legislativo no expide una disposición normativa sobre un tema determinado en un plazo prudencial, pese a la existencia de un mandato constitucional de legislar sobre la materia. Como consecuencia, esta omisión puede traer consigo una especie de inercia del texto constitucional, pues como no existe una norma que lo desarrolle, se dificulta en grado sumo su verdadera aplicación en armonía con los propósitos del constituyente primario (2012, p. 469).
A este elemento se debe agregar uno de temporalidad, el cual consiste en que la ley debió expedirse en un tiempo determinado; es en tal sentido que Fernández (1997, p. 123) le asocia con “la falta de desarrollo por parte del poder legislativo, durante un tiempo determinado excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación (Citado en Arenas, 2014, p. 14).
Las omisiones legislativas se clasifican en relativas y absolutas; las primeras se refieren al cumplimiento incompleto del mandato constitucional, las segundas, al incumplimiento total del legislador para regular un tema sobre el que existe un mandato constitucional de hacerlo. De acuerdo con Villota, las omisiones legislativas se relacionan directamente con el control de constitucionalidad, en la medida en que desconocen un mandato constitucional y se convierten en obstáculo para el correcto desarrollo de sus principios (2012, p. 471); por eso pueden ser interpretadas como una desobediencia flagrante de los mandatos superiores (2012, p. 472).
Desde esa perspectiva, de acuerdo con Bulnes (2006), para que se configure la omisión legislativa es necesario que el silencio del legislador produzca una situación contraria a la Constitución, entonces existe el incumplimiento de una obligación, expresa o implícita, de desarrollar una disposición o precepto constitucional (p. 253).
Vistos los escenarios, la posibilidad de que el tribunal constitucional se pronuncie frente a una omisión legislativa depende de cómo haya sido regulado el tema en la carta constitucional. En algunos países la Constitución contempla una acción de inconstitucionalidad de leyes no conformes al texto superior, y también por omisión legislativa[3]. En el caso colombiano, solo las primeras fueron previstas por la norma suprema.
En este sentido, La Corte Constitucional colombiana, en sus pronunciamientos frente al tema, ha manifestado que no es competente para controlar las omisiones absolutas, pues no se estaría examinando una ley en concreto; así, en la Sentencia C-185 de 2002, sostuvo que:
Tratándose de la omisión absoluta, es claro que el órgano de control carece de competencia para emitir pronunciamiento de fondo, pues la misma comporta ausencia total íntegra de normatividad, que en cualquier caso impide una confrontación material, objetiva y verificable de la Carta Política, aspecto que resulta relevante al proceso de constitucionalidad, en cuanto responde a la técnica a partir de la cual éste último se edifica, configura y desarrolla. Si no ha sido expedida una ley en sentido formal y materia, no puede hablarse de un cotejo entre normas legales y el texto de la Constitución Política.
Para el caso de la omisión legislativa relativa, la Corte, en Sentencia C-533 de 2012, manifestó que ésta puede acarrear discriminaciones y, en consecuencia, una vulneración del derecho a la igualdad; así, para que las omisiones de este tipo puedan ser objeto de control de constitucionalidad se deben presentar cinco elementos esenciales:
(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere, para los casos excluidos de la regulación legal, una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador (Sentencia C-185 de 2002, reiterada en Sentencia C-942 de 2010).
Para la Corte, el control sobre las omisiones legislativas relativas tiene una importancia particular, pues permite asegurar la efectividad de la guarda de la integridad de la Constitución; igualmente, y sin afectar la autonomía del órgano legislativo, se garantiza que las normas que él profiera no ignoren los criterios y deberes mínimos que, por decisión del constituyente, deben atenderse en relación con el tema que se trate.
(II) La educación inicial, ausente en la educación formal
La normatividad sobre la educación en Colombia evidencia un claro vacío sobre la reglamentación de la educación de los menores de cinco años de edad. De acuerdo con los términos planteados en el anterior apartado, este vacío configura una omisión legislativa relativa. Si se desagregan los elementos constitutivos de dicho tipo de omisión, teniendo como referente la educación inicial, es posible llegar a las siguientes conclusiones.
En primer lugar, se destaca la existencia de un mandato constitucional del cual se predica la obligación: El Artículo 44 de la Constitución establece que:
[…] son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separada de ella, el cuidado y amor, la educacióny la cultura, la recreación y la libre expresión de opinión.
Por otro lado, el Artículo 11 de la Ley 115 de 1994 establece los 3 niveles de dicha educación formal: a) El preescolar, que comprenderá un grado obligatorio; b) La educación básica, con 9 nueve grados que se desarrollarán en dos ciclos: la educación básica primaria, de cinco grados, y la básica secundaria, de cuatro; y c) La educación media, cuyo alcance es de dos 2 grados. Junto a ello, el Artículo 2, del Decreto Nacional 2247 de 1997, establece normas relativas a la prestación del servicio educativo del nivel preescolar, determinando que, para el caso del servicio público, se ofrecerá a los educados de tres a cinco años de edad y comprenderá 3 grados:
En segundo lugar, es posible reconocer que la norma excluye de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado. De la lectura de las normas citadas resulta claro que se dejó por fuera de la Ley General de Educación, y de sus de decretos reglamentarios, a la población menor de 5 años, pues se puede interpretar que antes de esa edad la educación es opcional.
Desde esa perspectiva, dicha población no sería objeto de la gratuidad establecida en el Artículo 67 de la Constitución Política, ni del mandato según el cual: “la Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales en los términos que señalan la Constitución y la ley”. En otras palabras, la educación inicial no entra en el presupuesto que debe tener el Estado, y sus entes locales, para financiarla; así mismo, al establecer el año obligatorio de transición como un período de preparación para la educación primaria, se confunde la educación preescolar con la educación inicial y esta última no es tenida en cuenta como ciclo autónomo e independiente de la educación primaria.
En tercer lugar, se debe destacar que la exclusión de los casos o ingredientes carece de un principio de razón suficiente. La ausencia de reglamentación del ciclo de educación inicial no se sustenta en alguna razón jurídica o científica que permita dar una justificación congruente. A lo que se suma un cuarto punto, la falta de justificación y objetividad genera una desigualdad negativa para los casos excluidos de la regulación legal, frente a los amparados por las consecuencias de la norma.
En tal sentido, el Artículo 13 de la Constitución Política establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y que recibirán la misma protección y trato de las autoridades, gozando de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación. Así, el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando las medidas a favor de grupos discriminados o marginados.
Frente a ello, la actual legislación en materia de educación formal genera una situación de desigualdad negativa, pues deja por fuera del amparo legal el derecho a la educación inicial de la población infantil menor de cinco años. Los hechos relatados en varias sentencias de la Corte Constitucional[4] sobre el tema, corroboran dicha situación. Es así, como en algunos municipios de Colombia las autoridades locales se han valido del silencio del legislador para no garantizar el acceso a la educación a menores que no alcanzan la edad requerida por la Ley 115 de 1994.
Por otro lado, la interpretación de la Corte Constitucional según la cual la educación es un derecho fundamental de todos los menores de 18 años, y que la edad del niño y grados de escolaridad no pueden ser tomados desde un sentido que perjudique la educación de los menores[5], no se corresponde con la legislación actual. Lo que implica una desigualad negativa a la luz del Artículo 13 de la Constitución.
Finalmente, en quinto lugar, es importante reconocer que la omisión es resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador, pues, de acuerdo con el Artículo 67 de la Constitución Nacional:
[…] la educación es un derecho de la persona y un servicio público con función social […] Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad […], garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para suacceso y permanencia en el sistema educativo (negrillas fuera del texto original).
Si se tiene en cuenta el bloque de constitucionalidad, también es posible incluir, dentro del deber específico, los tratados internacionales suscritos por Colombia. Tal es el caso del Artículo 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), que establece su derecho a la educación. Aunque las declaraciones internacionales no tengan fuerza vinculante, son consideradas documentos de “Sof Law”, y varios doctrinantes consideran que hacen parte de la interpretación adecuada de un derecho. En este sentido, Uprimny (2008) estima que a pesar de que los documentos internacionales en materia de Derechos Humanos no forman necesariamente parte del bloque de constitucionalidad, estos pueden ser utilizados doctrinariamente para interpretar el sentido de las disposiciones constitucionales (p. 404).
De esta manera, la Declaración Mundial sobre Educación para Todos (1990), promulgada en Jomiten, Tailandia, y la Declaración del Simposio Mundial de Educación Parvularia o Inicial: Una Educación Inicial para el Siglo XIX (2000), de Santiago de Chile, entre otras, deben ser tenidas en cuenta a la hora de interpretar el mandato constitucional establecido el Artículo 67 de la Constitución, de tal forma que la educación inicial sea considerada como un derecho fundamental.
Para terminar, el análisis presentado lleva afirmar que la ausencia de una disposición normativa, con referencia expresa al ciclo de educación inicial dentro de la reglamentación de la educación colombiana, ha tenido consecuencias contrarias al ordenamiento constitucional. Por un lado, ha implicado una afectación negativa para los niños menores de cinco años, al no garantizar adecuadamente su derecho a la educación, de acuerdo con los cuatro componentes estructurales: asequibilidad, accesibilidad, adaptabilidad y aceptabilidad.
Por otra parte, la omisión tiene también consecuencias para los operadores estatales, concretamente para las autoridades locales, que no cuentan con un marco normativo para el desarrollo de las funciones que les han sido atribuidas. En algunos casos, esto ha servido incluso como justificación para no brindar acceso a la educación y, en ese sentido, la falta de un articulado ha afectado la integridad del sistema educativo y las actividades del Estado para su correcta prestación.
Referencias:
Arenas, A. (2014, Enero-Abril). Inconstitucionalidad por omisión legislativa. Contexto colombiano. Diálogos de derecho y política, Año 6, No. 13, pp. 5-26.
Bazan, V. (1997). Inconstitucionalidad por omisión. Bogotá: Editorial Temis.
Bidart, G. (1997). Algunas reflexiones sobre las omisiones inconstitucionales. En Bazan, V. (Coord.), Inconstitucionalidad por omisión. Bogotá: Editorial Temis.
Bulnes, L. (2006). La inconstitucionalidad por omisión. Estudios constitucionales. Revista Semestral de Estudios Constitucionales, pp. 251-264.
Corte Constitucional. (2012). Sentencia C-533 de 2012. Obtenido desde www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-533-12.htm
Fandiño, G. y Reyes Y. Una propuesta pedagógica para la educación de la primera infancia, Documento base para la construcción del Lineamiento Pedagógico de Educación Inicial en Colombia, Ministerio de Educación Nacional, Julio2012, Bogotá. p. 6
Fernández, F. (2009). El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. Algunas cuestiones dogmáticas. Estudios constitucionales, 7(2), pp. 13-69.
Fernández, J. (1997). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español relativa a la inconstitucionalidad por omisión. En Bazan, V. (Coord.), Inconstitucionalidad por omisión. Bogotá: Editorial Temis.
[2] “[…] la ley es expresión de una asamblea que manifiesta la voluntad general, deliberación pública capaz de obligar a todos los súbditos hacia el soberano, el cual no encuentra regla alguna que no esté en capacidad de infringir” (Sarmiento, 2008, p. 167).
[3] Como ejemplo se encuentran la Constitución de Portugal de 1982, Artículo 283; la Constitución de Brasil de 1988, Artículo 102; la Constitución de Costa Rica, Artículo 173; y la Constitución Bolivariana de Venezuela, Artículo 336.7.
[4] Ver las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: T-323 de 1994, T-617 de 2006, T-671 de 2006, T-1030 de 2006 y T-787 de 2006.
[5] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-323 de 1994