Vicedecanatura Académica

“Cansados de aquel delirio hermenéutico, los trabajadores repudiaron a las autoridades de Macondo y subieron con sus quejas a los tribunales supremos. Fue allí donde los lusionistas del derecho demostraron que las reclamaciones carecían de toda validez, simplemente porque la compañía bananera no tenía, ni había tenido nunca ni tendría jamás trabajadores a su servicio, sino que los reclutaba ocasionalmente y con carácter temporal. De modo que se desbarató la patraña del jamón de Virginia, las píldoras milagrosas y los excusados pascuales, y se estableció por fallo de tribunal y se proclamó en bandos solemnes la inexistencia de los trabajadores.”

Así como en macondo, en Colombia, y sobre todo luego de la expedición de la Constitución de 1991, frecuentemente los magistrados de las altas Cortes suelen acusarse de sufrir “delirios hermenéuticos” y de ser “ilusionistas del derecho”, todo ello, como resultado de la disputa entre positivistas y post-positivistas.

Lo cierto es que, desde la consagración de la Carta Política de 1991, se instaló en la comunidad jurídica de Colombia, un inusitado entusiasmo por las bondades del post-positivismo, en donde incluso hoy los estudiantes de ciertas universidades de élite se niegan a la disertación de los códigos, de la técnica y la dogmática de las diferentes ramas prácticas del derecho, mostrando un único interés por el estudio de la Constitución y la dogmática del derecho constitucional. Nos encontramos hoy en Colombia, como en la Italia de los 60, divididos entre el arraigo a nuestros orígenes positivistas y la ineludible seducción de lo nuevo que se presenta como un conocimiento sofisticado que sólo los juristas de cierto status y nivel intelectual llegan a manejar1.

Al lado de esta realidad histórica de contraste entre generaciones de juristas, el enfrentamiento entre los paradigmas positivista y post-positivista, se ha avivado con los constantes enfrentamientos, descalificaciones y desautorizaciones, entre los tres altos Tribunales de Colombia, quienes por vía de amparo (tutela en Colombia) revocan sentencias de última instancia. Por un lado, se encuentra el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, que mantienen una postura formalista de tipo positivista, y por otro, la Corte Constitucional que defiende una postura post-positivista.

Este enfrentamiento entre las altas cortes colombianas, ha enviado un mensaje a la comunidad jurídica del país de imposibilidad de armonía de las posturas interpretativas, y en especial, desde el punto de vista metodológico de la argumentación jurídica, en el que las reglas interpretativas propias del positivismo jurídico que se encuentran consagradas en el Código Civil y las leyes 57 y 153 de 1887, no son compatibles con la metodología post-positivista de la ponderación 2.

Frente a este horizonte de desorden y falta de claridad metodológica que ha implicado el reavivamiento de las tesis post-positivistas en la judicatura, no sólo de Colombia sino de toda américa latina, el profesor Peréz Lledó, jocosamente suele decir en sus conferencias, que la figura más representativa de la escuela alicantina, Manuel Atienza, transita afanado estas tierras recogiendo las velas que con tanto entusiasmo diseminó durante finales de siglo pasado para tratar de cambiar el predominio positivista, y lo hace con cierta premura, porque desde su perspectiva, el activismo judicial pareciera haberse tomado las Cortes latinoamericanas.

Entre estos dos extremos, lo que proponemos es un dialogo franco y directo, y específicamente desde el punto de vista metodológico de la interpretación, que tanto en el contexto de descubrimiento como en el contexto de justificación de las decisiones judiciales, los operadores jurídicos hagan explícitas las reglas interpretativas que van aplicando, partiendo de la idea inicial de que la mayoría de problemas judiciales son problemas de subsunción de reglas, en los que deben ser aplicadas las pautas interpretativas propias del positivismo metodológico en el que el legislador ya hizo de antemano ponderaciones a priori, y sólo excepcionalmente, cuando existan problemas axiológicos de segundo y tercer nivel que no pueden ser resueltos por la primera vía, se pase a su resolución por medio de metodologías postpositivistas y en especial a través de la ponderación.

La comprobación de existencia de dos sistemas interpretativos en nuestro medio, implica para su complementariedad y acople, que todo problema de interpretación parta de la determinación de la grada configurativa de normas del respectivo asunto, es decir, de si se trata de un caso específico de conflicto de reglas (primer grado), si se trata de un caso específico de colisión de principios (segundo grado) ó si se trata de un caso de concreción de reglas en el que la exhaustividad de los significados es de tal ambigüedad que la resolución del caso lo remite nuevamente a la actualización del asunto por medio de la aplicación de principios de rango Constitucional (tercer grado), lo anterior será necesario, en la medida que a que el proseguir metodológico dependerá de esta claridad.

En Conclusión, sobre lo que quiero llamar la atención, es que ante la evidencia de que los dos sistemas positivista y pos positivista interpretativos se encuentran vigentes de manera simultánea en nuestro ordenamiento, tanto la academia, tienen la obligación de extender puentes de dialogo y reglas interpretativas que den respuestas satisfactorias a las clásicas preocupaciones de la argumentación jurídica, tales como: la seguridad jurídica, la independencia judicial, prevención de la arbitrariedad, la aplicación igualitaria de la Ley y la separación de poderes.

Tal vez, un dialogo abierto, sincero y académico de estas dos escuelas, nos permita superar la disyuntiva entre los jueces y abogados post-positivistas que ponderan para olvidar las reglas formales del derecho y los positivistas que subsumen para negar las cuestiones morales de este.

1 BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Traducido por Ernesto Garzón Valdez. México: Fontamara, 1992. p. 49 y 59.